2024年8月27日起施行的最高人民法院《關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復(fù)》，將大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的“背靠背”條款認(rèn)定為無效。當(dāng)前，如何有效化解總包方對分包分供方付款風(fēng)險，建筑企業(yè)可以采取如下措施。

首先，合同簽訂做到“三嚴(yán)格”。大多數(shù)總包方與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同對總包方極為不利，合同條款極為苛刻。總包方與分包分供方簽訂合同或多或少也會將風(fēng)險向下游轉(zhuǎn)移。

一是約定相對嚴(yán)格的合同內(nèi)容。依據(jù)《民法典》關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，總包方可以將發(fā)包人對其要求更加詳細(xì)、嚴(yán)格地寫入其與分包分供方的合同文本之中，促使分包分供方更加認(rèn)真履約。如，在結(jié)算付款的條款中雙方協(xié)商約定：每期付款在分包分供方向總包方開具增值稅專用發(fā)票后，采用9-12個月的銀行承兌匯票、6-12個月的供應(yīng)鏈金融向分包分供方支付；相關(guān)票據(jù)的貼現(xiàn)費用等均由分包分供方承擔(dān)；若是總包方未能及時向分包分供方支付相關(guān)款項，分包分供方同意給予總包方6個月甚至更長的寬限期，在該寬限期內(nèi)分包分供方承諾不收取總包方利息，超過寬限期次日起按照一年期LPR的標(biāo)準(zhǔn)加收利息。

二是約定嚴(yán)格的支付比例，延長支付周期。總包方可以根據(jù)其與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同中的支付比例和支付周期，在與分包分供方簽訂的合同中進(jìn)一步下調(diào)支付比例、延長支付周期，作為雙方當(dāng)事人意思自治下約定的分包分供合同條款。如，總包方與分包分供方簽訂合同時，可以考慮在發(fā)包人對總包方支付比例的基礎(chǔ)上約定下浮10-20%不等，支付周期可以考慮在上述支付節(jié)點上增加3-6個月，這樣既避免了從上到下簽訂的一系列合同具有高度一致性和關(guān)聯(lián)性，直接被認(rèn)定為“背靠背”條款，又使總包方在發(fā)包人不及時付款時增加了一定時間的緩沖期，還能讓分包分供方對于總包方付款有較為確定的心理預(yù)期，讓總包方和分包分供方都能做好資金籌劃。

三是約定相對嚴(yán)格的違約責(zé)任。總包方與分包分供方的違約責(zé)任條款雖然看起來與支付關(guān)聯(lián)性不高，但是如果約定的足夠細(xì)足夠明確，對分包分供方誠信履約會很有幫助，項目科學(xué)施工盡早完工就會為總包方、分包分供方節(jié)省大量成本，使總包方、分包分供方在對上收款和對下付款方面都處于良性循環(huán)之中。

其次，計量做到“三準(zhǔn)確”。總包方依據(jù)誠信原則客觀真實對分包分供方辦理計量對合同各方當(dāng)事人的權(quán)益都是有效的保護(hù)，建筑企業(yè)在發(fā)展新質(zhì)生產(chǎn)力中依托科技創(chuàng)新、數(shù)智技術(shù)賦能工程計量，也能為化解付款風(fēng)險助力。

一是運用算量軟件準(zhǔn)確算量。工程項目項、量、價是否精準(zhǔn)確定對于工程項目的成本至關(guān)重要，總包方要開發(fā)或者應(yīng)用符合每一類工程項目的算量軟件，承攬到項目后便全面分解分部分項工程的項、量、價，既能看是否在投標(biāo)報價中錯算漏報，又能避免與分包方簽訂合同時出現(xiàn)不準(zhǔn)確的項、量、價，避免與分供方簽訂合同時出現(xiàn)多租多購設(shè)備物資的情況，便于簽訂更加合理的合同。

二是雙方技術(shù)人員準(zhǔn)確核量。總包方與分包分供方對工程量的計算、設(shè)備物資使用量的計算以及相關(guān)損耗的計量都必須高度關(guān)注，相關(guān)簽證都直接影響到最終的成本收益?？偘脚c分包方的技術(shù)人員要根據(jù)算量軟件的計算，對圖紙工程量、設(shè)備用量、物資用量等進(jìn)行復(fù)核，明確一定的損耗量，避免出現(xiàn)巨額虛量，導(dǎo)致對分包分供方超計量。

三是雙方預(yù)算人員準(zhǔn)確計量。依照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條之規(guī)定，“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款?！笨偘脚c分包方的預(yù)算人員根據(jù)技術(shù)人員提供的各種實際施工完成的工程量、使用的設(shè)備物資及合理的損耗綜合計算分包分供合同每個節(jié)點的計量結(jié)算價款，避免出現(xiàn)提前計量、超圖紙計量和無法預(yù)測的巨大損耗，力爭控制住總包方對分包分供方的超計量風(fēng)險，這將有效防范化解超支付風(fēng)險。

最后，結(jié)算做到“三應(yīng)當(dāng)”。

一是該收取的保函應(yīng)當(dāng)及時收取。按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》等法律、政策規(guī)定，總包方可以與分包分供方在合同中約定履約保證金、質(zhì)量保證金等擔(dān)保條款，通過收取相關(guān)保證金，督促分包分供方誠信履約；可以約定，若分包分供方不按照擔(dān)保條款及時提交履約保證金、質(zhì)量保證金等保證金或保函，則總包方可不辦理計量結(jié)算和付款。  

二是該扣減的款項應(yīng)當(dāng)及時扣減。總承包方可以充分利用各種數(shù)智技術(shù)加強現(xiàn)場監(jiān)控監(jiān)測，根據(jù)分包分供方在施工中的表現(xiàn)優(yōu)劣和合同約定給予獎懲，有效利用激勵約束機制推進(jìn)項目順利實施。當(dāng)分包分供方在現(xiàn)場偷工減料、違法違規(guī)的情形被現(xiàn)場智能監(jiān)測設(shè)備抓獲，或者被發(fā)包人、總包方現(xiàn)場檢查確認(rèn)，總包方可依照《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》等規(guī)定，根據(jù)合同約定的違約責(zé)任條款，在結(jié)算中扣減分包商違約的各種款項，降低對分包分供方的結(jié)算總金額，這既可以將發(fā)包人對總包方的違約責(zé)任處罰風(fēng)險適當(dāng)向分包分供方轉(zhuǎn)移，又可以督促分包分供方不斷提升自身的履約能力。

三是該索賠的事項應(yīng)當(dāng)及時索賠。若是分包分供方在履約過程中，給總包方以及工程造成損害的，總包方可以依照《民法典》第584條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。”和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條“因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持?！敝?guī)定，及時按照合同約定和法律法規(guī)規(guī)定向分包分供方發(fā)出書面索賠函件，明確索賠金額，附上相關(guān)索賠資料，在與其辦理結(jié)算中及時索賠，避免相關(guān)款項支付完畢后無法追償。（陳孝凱）